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IPO過程中如何判定董事、高管發生重大變化情形

核心提示:在公司IPO的反饋問題中,會有一個較為普遍的關注點,即“發行人近三(兩)年董事、高管是否發生重大變化”。

證監會對于發行人最近三年(創業板為兩年)年內,董高人員對公司的持續治理、經營有一個穩定性、持續性的要求。

在公司IPO的反饋問題中,會有一個較為普遍的關注點,即“發行人近三(兩)年董事、高管是否發生重大變化”。

證監會對于發行人最近三年(創業板為兩年)年內,董高人員對公司的持續治理、經營有一個穩定性、持續性的要求。

此要求,主要規定在以下兩個法律中:

《首次公開發行股票并上市管理辦法》(2006.05.18)第十二條之規定:“發行人最近三年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化,實際控制人沒有發生變更”;

《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》(2015修正)第十四條之規定:“發行人最近兩年內主營業務和董事、高級管理人員均沒有發生重大變化,實際控制人沒有發生變更”。

以上兩條規定均列于各自的第二章“發行條件”,意即發行人最近三(創業板為兩年)年內董事、高級管理人員發生重大變化將不滿足IPO的發行條件。

但是,上述規定中,只是指出發行人最近三(兩)年內不得有“重大變化”,而對于何為“重大變化”卻尚無明確的法律規定。因此,本文嘗試從實務中尋找經驗,總結出結論,以供參考。

一、一般的認定原則

其實,在2002年,證監會曾發布過一個文件對與本文中“董高人員”相類人員的定義,即《首次公開發行股票公司改制重組指導意見》(公開征求意見后第19稿,2002/7/15),該文第一條規定:

公司申請首次公開發行股票并上市,其經營資產和 業績的主體部分必須在同一管理層下持續經營至少三年。

本條所稱同一管理層是指公司董事、監事、總經理、財務負責人、技術負責人或核心技術人員、營銷負責人在每一自然年度累計未發生1/3以上變異。

(注:借鑒美國等經驗,注重實體經營業績而非簡單的法律形式)。

雖然該征求意見稿最后不了了之,但是從該稿第一條的規定可以一窺證監會對于公司管理層變動的關注底線——未發生1/3以上變異,且從后面的注釋中也可以看到證監會的關注原則——實質重于形式。

因此在該條件下,作為中介律師會建議發行人董事、經理、財務負責人、技術負責人或核心技術人員、營銷負責人等高級管理人員(高級管理人員的范圍以公司章程規定為準)的變動依法不要發生1/3以上變化。

同時,如發行人董事會根據章程規定正?;喚旒靶縷父嘸豆芾砣嗽痹斐篩沒峒頗甓饒誒奐品⑸?/3以上變化的,將不視為發行人最近3年內董事、高級管理人員發生重大變化。

通常情況下,中介機構會要求發行人運行一年,以實際行動證明當年公司的經營業績未發生重大不利變化(但是筆者對此做法并不認同,具體理由將在后文論述)。

上述董事、高級管理人員是否在該會計年度內累計發生1/3以上變化,應當以期初管理層人數為計算基礎。

二、不屬于“重大變化”的案例研究

(一)案例研究

1、筆者對從2010年至今,部分涉及“董高人員是否發生重大變化”問題公司的反饋情況進行了研究,列表如下:

根據上表:筆者認為,下列管理層的變動人數是不會被計算在“重大變化”之列的:

1)有限責任公司改制為股份公司增加的董事人數;

2)設立獨立董事增加的人數;

3)新設管理崗位導致增加的人數;

因此筆者認為,前述所列關于“重大變化”的規定目的在于防止發行人最近三(兩)年內的董事、高級管理人員的變化對公司原有的重大決策機制和經營管理產生不利影響,從而對公司經營發展的持續性和穩定性產生負面影響或不確定性因素。

這一點從沒有對公司監事提出相應要求上,也可以得到側面的印證,公司監事在公司中更多的是承擔監督管理職責,沒有參與公司的實際生產、經營等,因此不對公司監事作此要求。

同理,只要公司能夠拿出強有力的證據證明董高人員的變化不會給公司帶來負面或不確定性影響,就不需要在發生1/3以上變動后還需運行一個完整會計年度,運行一個完整的會計年度也只是證明的手段之一罷了。

2、只設執行董事的有限責任公司變更為股份公司的變化案例

開元儀器(300338)在創業板IPO時,在申報的最近兩年董事從1名到9名,高管從1名到7名,順理成章的被問到了董高人員最近兩年變化原因以及是否發生重大變化。

發行人律師的回答要點是:1)公司以前是有限公司,只有執行董事和總經理,實際控制人羅建文等核心管理人員共同決定公司生產經營的重大問題(以前就是這幫人在管理,只是沒有名分)。

2)公司為了規范治理進行股改,所以搞了一堆人當各種董事、高管,但是實際上還是有限公司階段那點人在管理(現在其實還是這幫人在管理,只是有了名分),所以雖然形式上人(其實是職位)變多了。

但是實際上還是那點人在“穩定的”、“持續的”、“有效的”管理公司,不構成發生重大變化。

3、設有董事會的有限責任公司變更為股份公司的變化案例

創業板IPO的美尚生態(300495)在申報的最近兩年中董事從3名增加至7名,原董事減少1名,新增5名;高管從1名增加至5名,必然的也受到了證監會的關注。

發行人律師的回答要點如下:

1)介紹了董高人員的變化原因和情況:有限公司階段的董事三人分別是老板兩口子加上姨媽,老板還是總經理;股改后姨媽退休,把老板弟弟、市場部經理還有三名獨立董事納入了董事會。

同時還讓市場部部長和老板弟弟做了高管,又從外面引進了另外兩個工程項目管理、技術研發的人才;

2)公司這么做既達到了規范公司法人治理的要求,又提高了管理水平、還增強了業務發展實力,“未對發行人產生任何不利影響”,“不構成重大變化”。

4、國有企業或國有企業股東人事變動導致的董高人員變動

啟源裝備(300140)在創業板IPO時,最近兩年內董事長和另外一名非獨立董事發生了變化,總經理、董秘辭職、高管進行了相應的變動,雖然董事變化人數不足1/3。

但是高管變動較大,同樣受到證監會的關注。

發行人律師的回答要點如下:

1)介紹了董高人員的變化情況;

2)指出變化的原因:國有控股股東人事升遷導致,國有控股股東未失去對董事會以及發行人的控制權;

3)公司管理團隊整體保持穩定,發行人的穩定性和持續性不會構成重大影響。

上述三家公司,由于從形式上超過了董高人員發生1/3以上的變化的標準,因此都受到了證監會的關注,但是前面兩個公司一個從公司經營管理層的連貫性切入。

在表述董高人員變化的實際只是職位增加的情況后,站在公司管理“持續性、穩定性、有效性”的角度,論證了不存在“重大變化”的情形。

另外一個在股改后從人數變化超過1/3,同時也不具有連貫性,但是發行人律師選擇單刀直入,直接告訴證監會,我們這樣做讓公司越來越好了(需要財務數據配合證明),不存在不利影響,證監會也接受了,說明也是可行的。

第三個公司比較特殊,是國有控股企業,發行人律師則以此為依據,把董高人員的變動與控股股東對公司的實際控制力結合起來,主要的邏輯其實也是表明整體決策的連貫性,不存在對公司“穩定性和持續性”產生負面影響。

因此,國有控股股東人事變動導致董事或高管發生變化的人數,也不會被計算到“重大變化”之列。

三、小結

整體來說,對董高人員是否發生“重大變化”,還是采取“實質重于形式”的標準來判斷,公司董高人員發生變動后,只要沒有對公司的有效決策、持續、穩定經營產生重大負面影響或不確定性因素,一般不會被認定為董高人員發生“重大變化”。

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